竄貨是否違法,？如何防竄貨,？

“竄貨”已經(jīng)成為奶粉行業(yè)亟待解決的市場“頑疾”,。北京中銀律師事務(wù)所王奇律師深耕奶粉行業(yè)，嘗試從法律角度,，分析奶粉行業(yè)竄貨治理措施,。

竄貨的定義及特點

“竄貨”的含義是指產(chǎn)品銷售商（包括經(jīng)銷商、分銷商,、終端門店）違反合同約定,，將合同產(chǎn)品銷售到經(jīng)銷區(qū)域以外的行為。主要有3大特點：

1,、隱蔽性,。由于生產(chǎn)商對竄貨行為持反對態(tài)度且處罰嚴厲,，違規(guī)銷售商竄貨時往往具有很高的隱蔽性。例如,，竄貨時刮掉箱碼或聽碼,，逃避生產(chǎn)商追溯處罰。

2,、依附現(xiàn)有渠道,、破壞現(xiàn)有渠道。竄貨一般是渠道成員違規(guī)將產(chǎn)品竄至被竄貨區(qū)域,，故而竄貨一定依附現(xiàn)有銷售渠道,，但又破壞現(xiàn)有銷售渠道。

3,、擴散性,。竄貨流出后，往往不是單一的流向,，而是呈擴散狀的流向,，經(jīng)手越多，竄貨越分散,，收購難度越大,。因此生產(chǎn)商收購竄貨宜早不宜晚。

可以說竄貨是惡性營銷事件,，嚴重擾亂市場秩序,，導(dǎo)致市場傾軋、價格混亂,，侵蝕生產(chǎn)商（本文將“生產(chǎn)商”,、“品牌方”統(tǒng)稱為“生產(chǎn)商”）產(chǎn)品的品牌價值和商譽等多輸局面。所以不僅奶粉行業(yè),、食品行業(yè),，汽車、家電,、醫(yī)藥,、飲料、建筑材料等行業(yè),，均有禁止竄貨的“行規(guī)”,。

竄貨”的法律評價

有少部分業(yè)內(nèi)人士認為：產(chǎn)品是銷售商購買所得，竄貨是對自有財產(chǎn)的自由處分,；而生產(chǎn)商禁止竄貨是以分割銷售市場為前提,，限制了市場競爭，構(gòu)成壟斷，對竄貨處罰的“合法性”持懷疑態(tài)度,。但是,，這種觀點真的符合我國法律規(guī)定嗎？

1,、生產(chǎn)商劃分銷售市場并禁止竄貨,，是否限制市場競爭？

生產(chǎn)商的該做法,，不僅沒有限制市場競爭,，反而加劇了市場競爭。理由如下：

第一,，生產(chǎn)商與銷售商簽訂的在一定區(qū)域內(nèi)的獨家銷售協(xié)議,，其排除了在該區(qū)域其他銷售商銷售該品牌產(chǎn)品的行為，實際上排除了品牌內(nèi)的競爭,，但該協(xié)議并不能排除其他生產(chǎn)商與其他銷售商簽訂其他品牌的獨家銷售協(xié)議,，獨家銷售協(xié)議雖然排除了品牌內(nèi)的競爭，但沒有排除品牌間的競爭,。

第二,，市場競爭中，品牌間競爭比品牌內(nèi)競爭更為基礎(chǔ)和重要,，只要存在品牌間競爭,，消費者就可以在不同品牌間選擇購買或消費，消費者的利益就可以通過品牌間競爭得到保證,。

第三,，市場競爭中，品牌間競爭往往主導(dǎo)著品牌內(nèi)競爭,。當(dāng)品牌間競爭比較充分，廠商的品牌內(nèi)競爭會服從于品牌間競爭,，通過排除品牌內(nèi)競爭提升其品牌在品牌間的競爭優(yōu)勢,，最終加劇了市場競爭，使消費者獲益,。

2,、生產(chǎn)商劃分銷售市場并禁止竄貨，是否違反《反壟斷法》,？

生產(chǎn)商的該做法,，不違反《反壟斷法》。

理由如下：壟斷協(xié)議分為橫向協(xié)議和縱向協(xié)議,。橫向協(xié)議是指在生產(chǎn)或銷售過程中處于同一階段的經(jīng)營者之間（如生產(chǎn)商之間,、批發(fā)商之間、零售商之間等）達成的協(xié)議；縱向協(xié)議是指在生產(chǎn)或銷售過程中處于不同階段的經(jīng)營者之間（如生產(chǎn)商與批發(fā)商之間,、批發(fā)商與零售商之間）達成的協(xié)議,。

《反壟斷法》第十三條禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成分割銷售市場的壟斷協(xié)議，指的是橫向協(xié)議,，奶粉生產(chǎn)商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定,，但因該合同屬于縱向協(xié)議，不屬于《反壟斷法》第十三條規(guī)制的對象,，而《反壟斷法》第十四條雖然規(guī)制的是縱向協(xié)議,，但并不禁止分割銷售市場的行為，故生產(chǎn)商與銷售商之間的合同雖有分割銷售市場的約定,，但并不違反《反壟斷法》,。

3、作為渠道成員的銷售商的竄貨行為是否違法,？

銷售商的竄貨,，本身并不違法，但卻是一種違約行為,。竄貨違反經(jīng)銷合同約定,，應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)銷合同的內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任，包括但不限于：停止竄貨違約行為,、承擔(dān)竄貨收購費用,、竄貨罰款（即違約金）、律師費,、公證費,、運費等。因此,，建立上下級銷售商之間的禁止竄貨的合同體系,，是竄貨治理的基礎(chǔ)。

4,、灰色渠道銷售竄貨的竄貨商是否違法,？

品牌產(chǎn)品通過竄貨商從正規(guī)渠道流向灰色市場，因竄貨商的銷售行為并未得到持有品牌注冊商標的生產(chǎn)商的授權(quán),，故而侵犯了生產(chǎn)商的注冊商標專用權(quán),，違反《中華人民共和國商標法》第五十七條的規(guī)定，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán),、賠償損失等民事責(zé)任,。

竄貨的法律治理

灰色市場的竄貨，來源始終都是生產(chǎn)商的正規(guī)渠道,。正規(guī)渠道管控不嚴,，灰色市場的竄貨永無休止,，因此生產(chǎn)商嚴控正規(guī)渠道產(chǎn)品外流，才是竄貨亂象的根本解決之道,。生產(chǎn)商一方面應(yīng)加大對正規(guī)渠道成員（包括經(jīng)銷商,、分銷商和終端門店）的指導(dǎo)和保護，維護他們的正當(dāng)利益,，一方面應(yīng)加大對違規(guī)渠道成員及灰色市場的打擊力度,，促使竄貨成為“賠本買賣”，斬斷竄貨利益鏈條,，才能從根本上破解“竄貨”頑疾,。具體措施如下：

1、建立渠道成員禁止竄貨的合同體系,。竄貨本質(zhì)上是一種違約行為,，經(jīng)銷合同是查處竄貨的依據(jù)。目前奶粉行業(yè)中,，最上游的生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間,，基本上簽有書面經(jīng)銷合同，但下游的經(jīng)銷商與分銷商,、分銷商與終端門店往往沒有簽訂書面經(jīng)銷合同或者簽訂的經(jīng)銷合同內(nèi)容不完善,，有時僅有一份送貨單，往往導(dǎo)致上級銷售商處罰下級竄貨銷售商時沒有法律依據(jù),。

司法判例中常見的是,，終端門店發(fā)生竄貨，但由于上級銷售商沒有與竄貨門店簽訂書面禁止竄貨的經(jīng)銷合同,，罰終端門店時,，導(dǎo)致官司敗訴。下游管控不力,，必然導(dǎo)致整個管控體系的崩塌,。因此生產(chǎn)商必須加大對下游銷售商的簽約指導(dǎo)，必要時,，提供制式合同,，要求渠道內(nèi)的上下級銷售商之間必須簽訂該制式合同，建立渠道成員間禁止竄貨的合同體系,，確保每一個渠道成員對下級銷售商竄貨處罰都有法律依據(jù)。

2,、嚴格產(chǎn)品追溯管理,，確保竄貨責(zé)任可以逐級追責(zé)。各大奶粉品牌均已建立了產(chǎn)品追溯系統(tǒng),，對于治理竄貨意義重大,。但也存在出入庫管理不嚴等問題，例如：銷售商借調(diào)貨不備案、新舊銷售商交接市場不變更追溯信息等,。一旦發(fā)生竄貨時,，追溯不到真正的竄貨銷售商，導(dǎo)致被處罰的上游銷售商無法逐級追責(zé),。因此,，生產(chǎn)商應(yīng)嚴格渠道成員的出入庫管理，使產(chǎn)品在渠道成員間的每一手交易都留下痕跡,、留存證據(jù),，厘清渠道成員的竄貨責(zé)任，確保最終的竄貨責(zé)任由實際竄貨的銷售商承擔(dān),。

3,、嚴厲制裁竄貨銷售商，斬斷竄貨利益鏈條,。對于違約的竄貨銷售商,，上級銷售商應(yīng)嚴格按照經(jīng)銷合同內(nèi)容對下級銷售商予以制裁，對于拒不服從管理,，甚至采取報復(fù),、對抗手段的竄貨銷售商，應(yīng)采取法律手段予以嚴厲制裁,，利用法律手段追繳竄貨收購款,、違約金、訴訟費,、公證費,、律師費等，讓竄貨變成“賠本買賣”,，斬斷竄貨利益鏈條,。

4、加大對灰色市場竄貨的打擊力度,。竄貨產(chǎn)品從灰色渠道流向消費者,，其行為具有隱蔽性、分散性,，打擊難度較大,，可以侵犯注冊商標專用權(quán)為由，向當(dāng)?shù)厥袌霰O(jiān)督管理部門舉報,，或向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹎趾ι虡藱?quán)訴訟,。

總而言之，竄貨治理是一個長期且艱苦的過程,，期待風(fēng)清氣正,、健康有序的市場環(huán)境能早日恢復(fù),！

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